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도시지역 안에서 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 재량행위다.

작성자: 관리자

조회: 21908 등록일: 2010-12-10

2004두6181 판결 【건축허가신청반려처분취소】 【판시사항】 [1] 국토의계획및이용에관한법률에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가의 법적 성질(=재량행위) [2] 기속행위와 재량행위에 대한 사법심사 방식 【판결요지】 [1] 국토의계획및이용에관한법률에서 정한 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 같은 법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 같은법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 같은 법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 같은 법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다. [2] 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다. 【참조조문】 [1]국토의계획및이용에관한법률 제56조 제1항 제2호,제58조 제1항 제4호,제3항,국토의계획및이용에관한법률시행령 제56조 제1항 [별표 1]/ [2]행정소송법 제27조[행정소송재판일반] 【참조판례】 [1][2]대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결(공2001상, 652)/[1]대법원 1998. 9. 8. 선고 98두8759 판결(공1998하, 2437),대법원 2003. 3. 28. 선고 2002두11905 판결(공2003상, 1094),대법원 2004. 3. 25. 선고 2003두12837 판결(공2004상, 726),대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결(공2004하, 1530) 【전 문】 【원고,피상고인】 정풍건설 주식회사 (소송대리인 변호사 신광식) 【피고,상고인】 광주광역시 동구청장 (소송대리인 변호사 강신영) 【원심판결】 광주고법 2004. 5. 20. 선고 2003누2044 판결 【주문】    원심판결을 파기하고, 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이유】 1. 원심판결의 요지 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 이 사건 부지는 그 과반수 이상의 면적이 일반주거지역이고 나머지는 보전녹지지역이나 현재 모두 잡초만 무성한 나대지 상태이어서 그 보전의 필요성이 많아 보이지 않고, 북쪽에 있는 아파트와는 다소 떨어져 있어 주변지역의 자연환경과 경관 및 조망권을 저해할 우려가 크지 않은 점, 이 사건 부지의 남쪽에는 경사도가 심한 임야가 있고, 북쪽에는 단독주택 및 아파트 등이 있으며, 서쪽에는 편도 3차로의 자동차전용도로인 제2순환도로가 있고, 동쪽에는 유일하게 중로 318호선이 약 160m 정도 접하고 있어 위 도로 쪽으로 출입구를 설치하는 것이 가능할 뿐만 아니라, 그 필요성이 절실한 한편 위 도로는 평소 차량의 통행이 다소 빈번하지만 정체현상을 보일 정도는 아니고, 이 사건 건축물의 규모, 위 도로의 통행량 등으로 보아 이 사건 건축으로 인하여 현저한 통행량의 증가나 교통체증을 유발할 것으로 보이지 않는 점, 제2순환도로는 이 사건 부지보다 낮은 곳에 위치하기 때문에 이 사건 부지의 서쪽으로 대체도로를 개설하는 것은 사실상 불가능한 것으로 보일 뿐만 아니라, 대체도로를 개설한다고 하더라도 그 경사도가 심하여 출입이 용이하지 아니할 것으로 보이고, 현재 북서쪽으로 개설되어 있는 지하통로는 그 폭이 좁고 높이가 낮아 대형차량이 드나들 수 없는 구조인 점 등에 비추어, 달리 건축법, 국토의계획및이용에관한법률 등 관계 법령상 토지형질변경이나 건축을 불허할 사유가 있음을 인정할 증거가 없는 이 사건에 있어서, 비록 이 사건 부지의 표고가 98104m로 그에 대한 토지 형질변경은 동구도시계획위원회의 심의대상이고, 위 위원회의 심의 결과 대체도로의 보완이 불충분하다고 보았다고 하더라도 그 사유만으로 원고의 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 건축법 제8조 제1항 본문 제1호는 국토의계획및이용에관한법률(이하 '국토계획법'이라 한다)에 의하여 지정된 도시지역 안에서 건축물을 건축하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 건축법 제8조 제4항은 허가권자가 건축허가를 하고자 하는 경우 당해 용도·규모 또는 형태의 건축물을 그 건축하고자 하는 대지에 건축하는 것이 국토계획법 제54조ㆍ제56조 내지 제62조ㆍ제76조 내지 제82조 등의 규정에 적합한지의 여부를 확인하여야 한다고 규정하고 있으며, 국토계획법 제56조 제1항 제2호, 국토계획법시행령 제51조 제3호는 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)행위를 하고자 하는 자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토계획법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1), 구 광주광역시도시계획조례(2003. 7. 28. 광주광역시조례 제3219호로 개정되기 전의 것) 제27조 제1항은 허가권자는 공원 등에 인접한 지역으로서 토지의 형질변경행위로 인하여 주변환경 또는 경관이 크게 손상될 우려가 없거나, 토지의 형질변경행위에 수반하는 건축물 또는 공작물이 주변환경 또는 경관을 훼손하지 아니하고 그 높이·형태 및 색채가 주변건축물과 조화를 이루어야 하며, 주변의 교통소통에 지장을 초래하지 아니하는 경우에 한하여 토지의 형질변경행위를 허가하여야 한다고 규정하고 있으며, 건축법 제8조 제6항 제3호는 건축법 제8조 제1항에 의하여 허가를 받은 경우에는 국토계획법 제56조의 규정에 의한 개발행위허가를 받은 것으로 본다고 규정하고 있는바, 이러한 각 규정에 비추어 보면, 국토계획법 소정의 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 건축법 제8조 제1항의 규정에 의한 건축허가와 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가의 성질을 아울러 갖는 것으로 보아야 할 것이고, 국토계획법 제58조 제1항 제4호, 제3항, 국토계획법시행령 제56조 제1항 [별표 1] 제1호 (가)목 (3), (라)목 (1), (마)목 (1)의 각 규정을 종합하면, 국토계획법 제56조 제1항 제2호의 규정에 의한 토지의 형질변경허가는 그 금지요건이 불확정개념으로 규정되어 있어 그 금지요건에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 행정청에게 재량권이 부여되어 있다고 할 것이므로, 국토계획법에 의하여 지정된 도시지역 안에서 토지의 형질변경행위를 수반하는 건축허가는 결국 재량행위에 속한다고 할 것이다. 한편, 행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17593 판결 참조). 원심이 인용한 제1심판결이 확정한 사실과 기록에 의하면, 이 사건 부지는 무등산도립공원으로 올라가는 편도 1차로인 중로 318호선에 연접한 지적 9,981㎡, 형질변경허가신청면적 8,108㎡의 일반주거지역 60%, 보전녹지지역 40%인 잡초가 무성한 지역으로 일반주거지역과 보전녹지지역의 완충지대에 위치하고 있고, 이 사건 건축허가신청의 내용은 이 사건 부지 위에 지하 2층, 지상 4층, 연면적 1,887㎡의 근린생활시설(의원) 1동 및 지하 2층, 지상 7층, 연면적 13,708㎡의 52세대 규모의 업무시설(오피스텔) 1동을 건축하는 것인 사실(이 사건 처분 직후인 2003. 7. 28. 개정된 광주광역시도시계획조례 등에 의하여 이 사건 부지 일대가 저층주택을 중심으로 편리한 주거환경을 조성하기 위하여 필요한 지역인 제1종일반주거지역으로 지정되어 용적률이 150% 이하여서 4층 이하의 건축물만을 건축할 수 있도록 되었다.), 이 사건 부지는 표고가 98-104m에 이르고 이 사건 건물은 그 높이가 약 25m에 이르며, 이 사건 건축허가를 허용하게 되면 이 사건 부지의 서북쪽으로는 물론 이 사건 부지의 남쪽 골짜기 너머의 산기슭에 대하여도 개발행위가 확산될 것으로 예상되는 사실, 한편 이 사건 부지의 서쪽으로 제2순환도로가 있으나 그 쪽으로 대체도로를 개설하거나 출입하는 것이 용이하지 아니하고, 현재 북서쪽으로 개설되어 있는 지하통로는 대형차량이 드나들 수 없는 구조인 점에 비추어 동쪽으로 나 있는 중로 318호선 쪽으로 출입구를 설치할 필요성이 있기는 하지만, 위 중로 3-18호선은 편도 1차로로서 평소 차량의 통행이 다소 빈번할 뿐 아니라 이미 주말이나 공휴일에는 정체현상까지 보이는 데다가 경사로로서 이 사건 부지 남쪽 끝에 위치한 부분이 심한 굴곡을 이루고 있어 교통사고의 발생 우려가 있는 사실, 이 사건 건축물의 용도와 규모 및 위 도로의 현재 통행량과 이 사건 부지가 개발될 경우 인근 부분이 개발될 것을 감안한다면 이 사건 건축으로 인하여 상당한 정도의 통행량이 증가되어 교통체증은 물론 교통사고의 위험도 높아질 것으로 예상되는 사실을 알 수 있다. 위에서 본 바와 같은 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 부지는 일반주거지역과 보전녹지지역에 걸쳐 있는 무등산도립공원의 진입로인 중로 318호선에 연접하여 일반주거지역과 보전녹지지역 사이의 완충지대에 위치하고 있어 이 사건 부지에 건축되는 건축물의 용도와 규모 등은 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룰 것이 특별히 요구된다고 할 것인데, 원고가 추진하는 이 사건 형질변경과 이 사건 건축물의 용도 및 규모 등에 비추어 이 사건 부지에 이 사건 건축허가신청 내용과 같은 건축물의 건축을 허가한다면 자연환경을 포함한 주변환경 및 경관과의 조화를 이룬다고 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건 부지에 이르는 도로상황과 교통여건에 비추어 위와 같은 건축을 허가하는 경우 교통체증이나 교통사고와 같은 교통문제를 유발할 우려도 크다 할 것이므로, 결국 이 사건 건축허가신청을 반려한 이 사건 처분에 사실오인이나 비례ㆍ평등의 원칙 위배 등 재량권의 범위를 일탈ㆍ남용한 위법이 있다고 볼 수는 없다 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 처분을 위법하다고 판단한 원심판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 형질변경허가제한 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관   윤재식(재판장)  강신욱  고현철(주심)  김영란

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